1【评论】此文深得我心，公诸同好 6 lovepest 2003-12-25 14:22:18
刘涌案 中国法学界的耻辱还是光荣？

人民网

　　刘涌案二审判决时，我就想写点帖子，但终于没有动笔，原因是当时太忙，题目又太大，想写的东西太多，一时驾驭不了。今天最高人民法院对刘涌案作出判决：以故意伤害罪，判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；与其所犯其他各罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身（红网12月22日讯）。我也偷得浮生半日闲，来写这篇帖子，追忆大学时的似水年华，和纪念中国法学精英的倒掉。

  
　　本文无意裁判刘涌案，引发本文动机并且一直难以释怀的是案件中的那份“专家意见书”。

　　通常说法是这份专家意见书是本案辩护律师田文昌邀请京城一十四位“知名法学家”联手做出的。其实，这一十四位何止是“知名”两字能够概括！《反不正当竞争法》里用的“知名商品”仅仅指任何有一定知名度的商品，既不是“著名”、更不是“驰名”。虽然我直到现在也不知道他们的完全名单，只知道陈光中、陈兴良、周振想三人。但如果哪个中国法学院全日制毕业生竟然不知道这三人的威名，我认为简直不配称为合格的法科学生。任何业内人士，如果敢于公开站出来，向他们挑战，尤其是他们的联合战线，非有莫大勇气，真难做此想。

　　但我还是要表达我的意见。为了他们曾经教育我们的公平正义，为了曾经的高山仰止。司法活动不应当乞灵于民意的帮助，但既然他们大张旗鼓，向公众宣称他们所代表的正义性，那么理所当然有权利，向公众披露另外一面的真实。已经有多篇文章指向陈光中或者他身后的刑事诉讼法（参见法学时评网拔剑出京城与陈界融等网友文章），我想说说的是陈兴良和他身后的刑法。

　　陈兴良，中国人民大学87级刑法博士，中国首届十大青年法学家之一。他是我大学时最favor的青年学者，如果硬要排出一个“最”的话。那时候我正最favor刑法，他出自中国刑法的泰斗级人物高铭暄、王作富门下，极为师门争光，刚出道不久所著的一系列著作就发前人所未发，思维深邃，强调思辨，为法治和人道鼓与呼，深受我等学生敬佩和喜爱。人民大学的刑法，一向极为强劲，人才辈出，著述极丰，似乎每一个高、王的博士生都是英中之英，令人不得不佩服。陈兴良和赵秉志并为两大高足，陈的观点比较激进，赵比较传统，如今，两人均已是一代宗师气象。赵在人民大学挑梁，在主流社会极为得意，传说业内人称“赵千万”，精神文明和物质文明双丰收；陈则传说和前辈不合，另立门户，我们当年还颇为不平。此子后来还挂职任海淀区检察院副检察长，当时我看他此期间文章，明显偏向了或多考虑控方了一些，可见马大胡子所说物质生活决定上层建筑，实是不虚。陈兴良早年以一部《刑法哲学》名动天下，从此奠定他的光辉道路。这部著述，对刑法的基础理论做了深刻的和开创性的思考。著述中极为偏爱理论结构形式上的对称性或者优美性，当年我的一个同学，吭哧吭哧读他的这部书，花了一个星期的时间只读了第一章。回想起来，极令人追念。

　　正因为如此，陈兴良以及他所代表的法学精英们在刘涌案以及案后的表现，更令人失望。说起来，田文昌的威名，也远非京城“名律师”一词所能概括，他同时还是全国法学研究机构、律师行业机构的重量人物。但是如果本案仅仅只有律师的表现，我不会大吐不快了。西方有句话说过，律师的天职就是维护当事人利益，哪怕为此要将这个国家弄得天翻地覆也在所不惜（我要指出，这并非是允许非法维护当事人利益）。这是他的职责，他收了当事人的钱为当事人办事的职责。即使他有什么不是，我不会对他期望太高。

　　但是，这并非表示我认同非法维护当事人利益的任何行为。本案的关键在于，在程序正义和维护人权的旗号下，干着破坏程序正义和践踏人权的名堂。真是“自由自由，多少罪恶，假汝之名以行”！

　　他们都是非常善于把握“脉搏”的人，很知道“政治正确”，知道用什么样的口号来最大地维护自已的利益。他们说，罪犯也有权利获得公正辩护，反对刑讯逼供，非法证据无效；要维护人权，疑罪从无。――是的，是的！这些口号看上去都没有错，而且没有人会反对这些口号，相反，这正是反对他们在该案中做法的人们孜孜以求的目标！

　　他们还非常善于转变和调整策略。在他们前面这些辩解被公众和部分专业人士反驳以后，他们调整了说法。这两天最高人民法院再审的时候，他们的主要论调是：刘涌其实没什么大罪，许多当地人都不知道刘涌，现在搞成这样都是因为炒作的结果！而且，死刑是不人道的，应该废除！

　　田文昌还极煽情地说，他们代理的延安的那起案件，国人皆曰不可杀，而刘涌案，国人皆曰可杀，好像他们一向是担负这种为维护人权九死犹未悔的悲情角色似的。我要问的是，谁皆曰可杀或者不可杀了？没有一个专业人士会这样说！专业人士非常清楚的是，司法活动强调亲历，在亲身审理案件证据呈堂的情况下，依自由心证形成的内心确信；在没有接触案件事实之前，任何专业人士只能假定事实，并根据假设的情况，进行法律上的分析。

　　刘涌案二审后，群情激愤，甚至有学生倡议不要选陈兴良的课。陈兴良在此后的一个讲座中，系统地为自己做了辩护。他的辩护逻辑，说得直白一些，概要是：

　　1、犯罪集团首要分子应只对“他所组织指挥的”的罪行承担责任，喽罗们干的事，他可能不知道的，就不负责了；而他所组织指挥的罪行，诚然要承担责任，但应该比喽罗们责任更小。在这里，陈兴良充分发挥了他一向擅长的思辨能力，他解释说，国内通行的是主观主义责任理论，即指使的人罪恶最大；而国际上通行的是客观主义责任，即实际动手的人罪恶最大。也就是说，a出钱让b去杀人，b该死，a可能不当死！但是，陈兴良有没有在他们出具的法律意见中，说到这是“国际通行”的观点（反正我不知道。也许陈兴良说的是真的，这也只能说明这样的司法制度是保护有钱的富人，没钱只能卖苦力的打手只好受死替死），而国内通行的观点又是另外一样子呢？如果没有，这是严重的对法庭的误导（通常成文法国家法庭只能按本国通行观点断案，除非法律改变或者最高法院，一般法院绝无独采“国外通行观点”之权力）！

　　2、本案存在刑讯逼供，然后大谈刑讯逼供之罪恶，问题是，就凭半天的论证会和田大律师的陈述，你凭什么知道有刑讯逼供，凭什么因此强调要本案要疑罪从无？光强调刑讯逼供之罪恶，纯粹是误导学生和公众――本案不在于刑讯逼供是不是恶的与应该抛弃的，而在于本案到底刑讯逼供了没有？讨论会上的专家怎么能够知道这个事实问题？

　　3、司法活动强调亲历性，民愤不能影响司法，人民应该尊重判决。哇！很显然，参与论证会的法学精英们仅凭参与论证会本身，都是亲身经历了刘涌案的司法活动了，否则那你自己怎么就可以企图干涉刘涌案的司法判决？要人民尊重这样的判决，无非是说只许你们干预司法，不许人民抗议不公正的判决，不许人民表达宪法赋予的言论自由权利了！

　　4、专家论证现行情况下是合理的，因为法官素质不高，再者，专家论证不一定对司法判决有影响。我觉得这第4点和第3点简直是自相矛盾。素质不高就成了干预司法的理由了吗？大陆法系，向来学者地位尊崇，法官只有听学者的份，那么法官素质永远高不过教授，因此学者们永远都可以干预司法了！陈兴良自知心虚，辩解说专家意见并不一定影响司法判决，我听了真觉得象听到股评家们自辨“无力造市”一样。譬若我本人专业出身，成绩优异，在做着法官，正准备断案时，如果这么十几位法学大师――是他们造就了我的法学思想，我读的书都是他们写的，我在断案时可能还要时不时去翻翻他们的书――都跑过来跟我说这案不应该这么判，我恐怕就是不相信自己，也不能不相信他们啊！

　　陈兴良又说最高人民法院和最高人民检察院都举办专家论证会，因此律师自然也可以办。问题是，司法机关办的论证会，和厉害冲突的一方当事人办的论证会，能相提并论吗？十四位法学家，术业专攻各不相同，彼此之间对本案的意见竟然这么一致吗？这么大的案件，专家只开了半天会，就从事实到法律完成了论证（在美国，董事如果这样潦草处理股东出钱成立的公司事务，有可能是不尽职，要吃官司的）？凭什么取陈光中刑事诉讼法专家的意见作为刑法专家陈兴良的意见？你是在只表示赞同附和还是表示你作为专家的专业意见？如果只是附和，怎么能够在别人的专业意见上签上你的名字？仅凭当事人出钱聘请开办论证会这一点，就可以断定这种专家论证会无独立公正可言！

　　而这恰是本案“专家意见”的要害：打着程序公正的旗号，破坏程序正义。正直的专业人士不会评论刘涌当不当死，这是本案的事实问题，他既不是法官又不是律师，没有参与案件，没有资格对此做出评价。中国刑事诉讼法上没有专家证人，也没有专家证据这一证据形式，严格地说所有因此提交的专家文书一律非法。退一步说，就算我们考虑到“实质正义”，允许这些专家们来提交意见，专家证人也只能对本案的法律问题，而不是事实问题提出意见，因为他们没有经历过本案事实，没有资格对事实问题进行作证；他们也没有参加过庭审，因此也没有资格对未经法庭采信的事实发表意见。现在的问题是，本案的十四位专家，平素口口声声的维护公平正义，却是极大地破坏了程序正义，事实上，正是因为他们强调的本案存在刑讯逼供的意见，导致二审判决写上了“不排除有刑讯逼供的可能性”这样的话！也就是说，专家的事实判断（可能）影响了法庭的判断，而不是法庭的认定作为专家的法律判断的基础。

　　程序正义的理念和中国刑事诉讼法都要求，如果判案有可能受到不公正的影响的话，判决就应该归于无效，不管它实体是否正义，因为实体正义是局外人无法判断的，司法只能保证程序正义。因此，既然程序正义无存，那么判决的公正也就不存在。这样的判决，没有谁有任何权力、权利要求我们去尊重。

　　在不公正的判决下，要我们维护人权，是维护谁的人权？事实上，他们只要他们自己的人权和民主，我们的人权和民主，是没有多少人想得到的。且不说最高人民法院再审时如同审讯恐怖分子一般的如临大敌戒备森严，就是辽宁省高级人民法院二审判案时，法官们讨论案情，甚至都不敢公开，只敢在内部网络上进行匿名讨论！如果有人还说刘涌没有足够的影响力，真是罔顾基本事实。又有人说死缓也是跟死刑立决差不多，死刑是不人道的，能不杀则不杀。这种人，显然最清楚有钱有势的人唯一不能买的就是死而复生，他们也显然最清楚刘涌如果死缓的话过不了十几年就可以重获自由了。即使在狱中，就是连女狱警，也愿意全身心奉献给这样的伟男子的，日子是不会苦着的。“虎豹”犯罪团伙的老大邹显卫就是明证。

　　所有的这些，都是在民主法治维护人权的的大旗下进行的。中国民主化的进程，就注定要以这样恶的代价去进行吗？法学精英们津津乐道的《自由大宪章》，西方近代宪法之源，很少有人提到，其之产生，绝非维护什么人民的权利，乃是因为王权太弱，贵族权力太大，偏偏王权又经常以王室司法机构之平衡权经常签发令状干预贵族的普通法权利，贵族群起围剿之，遂有自由大宪章。到1885年，英国议员席位仍然是买卖品。所以孟德思鸠说“法律的精神就是所有权”，实在是精辟之至。虽然徐国栋大谈民法典的“人本主义”，梁慧星称之为理想主义，我看实在是空想主义。没有财产，就连做人也不配；有钱有势，就不是人了，是人上人了啊！

　　法学精英们出席论证会是收费的，网上传说是每人30万，精英自己辩护说才3千元。我不知道具体有多少，但我觉得田大律师只给这些法学大师们如此重要的有钱的当事人案件才3千元报酬，简直是对精英们的价值和劳动的蔑视。你相信吗？反正我不信。

　　最近看到一篇陈兴良的文章，论证罪刑法定原则下“司法机关在法有明文规定的情况下，对某一行为不作为犯罪处理”的合理性心里止不住的抵触。后来看看成文时间，是2002年，心里才略为释怀。我知道，他昔年的形象，在我这是没有了的。

　　陈兴良和网友拔剑出京城都说刘涌案要记入法学院教科书，只是不知记的是中国法学界的耻辱还是光荣。通常来说，一个案件，尤其判例法教科书，一边倒的情况是比较少见的。即使刘涌案控方有过错，如果不同时记入这份专家意见书如何破坏司法正义，那真是中国法学的堕落，学术精英脱离人民的标志，在洗白了的恶的盛宴上，在他们的欢声笑语之间，在于连宴会外面的人民被侮辱和被遗忘的时候，今天的中国精英们，有一份功劳。
　　




这个贴子最后由司马水镜在12/26/2003 8:39:50 AM从 青史微言 转移过来

2刘涌案的关键证据有刑讯的嫌疑 1 一个历史 2007-11-03 19:54:12
凭这样一个证据杀人家的头，当然不能服众，
可惜这个众是小众，大众是叫好的
我不认为陈老师们比最高院或者最高检负有更高的道德义务
说到底，他们还是些读书人
田文昌也一样。

3陈兴良的内幕俺也知道一些 2 cinese 2007-11-27 05:49:01
刑法圈内部的人，对老陈的水平和为人以及那边事情上的表现都是很清楚的。刑法哲学当时出来的时候，确实是石破天惊，十几年过去了，回头看看，拼凑和矛盾成分不少，老陈自己都搞不动了。又转型打算搞刑法的解释学，结果还是搞不过张明楷，楷哥日文好啊。至于那件事情，老陈扪心自问，他不知道那些材料都是田文昌出具的，倾向性明显而且不完全？他还是写了意见，被刑法界不少人鄙视。

4您说的情况我不知道 一个历史 2007-11-28 07:40:21
我想说的是一篇文章也起不了多大用处，刘案办的也有不少粗糙之处，用不着指责文人们，楼下的老兄说的也有道理，要吃饭吗，何况说的也不离谱。

3帮你改一句 littles 2007-11-11 21:57:38
"说到底，他们还是些读书人"

这一句显然和你的本意相违，否则的话就是贬低读书人了。

"说到底，他们还是些要吃饭的人"

相信大家伙都会 so，desne 的。

2花一个 wage 2007-10-30 17:42:04

2【评论】【文摘】也谈刘涌一案,兼答NIHAOBOX 2 蜜饯 2003-12-25 14:52:46
读了NIHAOBOX的”该把刘涌案记入法学院教材 一笔耻辱还是一笔光荣？”一文,明显作者是一位行道中人,也下了一些工夫.我本人不是学法律出身,但对中国的这些所谓法学精英也是不屑一顾.但是,对NIHAOBOX的一些观点我也不敢苟同.我们不妨拿美国的司法实践来做一个比较.

1.无论是在哪个国家,司法不受民意左右是不可能的,只是表现方式不同.这里所说的司法是广义的,不单指法庭实践.远的有O.J.SIMPSON的案子我们放下不说,近的可以讲在反恐名义下对民权的侵犯.美国对民权的保护是写入宪法的,对民权的保护高于其它法律.而在当今的条件下,对因反恐而违背民权的做法,连立案都很难.民愤不能影响司法?记得似乎是一个哈佛的法律教授曾大言不惭地说,如果希特勒不死,他能作无罪辩护.据说联军根本没有客观证据说希特勒知道对犹太人的屠杀.在社会体制没有达到充分民主的条件下,民愤影响司法与权力影响司法是相互制约的,是必要的.

2.我不认同’在国际上通行的是客观主义责任,即实际动手的人罪恶最大’的说法.谋杀的始作佣者定罪从来不会低于杀手,只会更重.中国的司法实践中非常荒唐的是杀人与谋杀不分,从而给予法院过大的权利.延安那个案例死刑过重的原因是被告人有杀无谋,如果能够证明刘涌是有谋有杀,即便他不在杀人现场也不会改变量刑的性质.

3.必须建立一套可行的机制使犯罪嫌疑人能够提供刑讯逼供的证据,使办案人员没有动机来实行刑讯逼供.要知道被监禁的犯罪嫌疑人人身自由受到限制,基本上丧失了反抗能力,而他们的基本人权仍然是受法律保护的.

4.有关于那些精英的身份必须要予以澄清,他们是独立的法律专家还是为辩护律师团服务.最关键的是他们是否在本案中有直接或间接的经济利益.这个问题他们呈上意见书时必须澄清.如果他们是为辩护方工作,他们有权对检控方的求刑提出非议,而对法庭的量刑只能提出上诉.斥责终审结果应被视为蔑视法庭.如果作为独立的法律专家,他们可以对量刑提出非议,而此非议不应当提交法庭,而是提交人大并在学术领域公开.

5.作为法庭,宣判后立即执行死刑的做法是不可取的,至少应当有15天的缓冲期限.如果人为人死烟消,总有一天让人悔肠子的时候.依据当今中国法庭的审判水平,建议人大应当有一个专门机构对死刑进行监控.此机构无权干预司法,但有权要求法官到人大进行陈述,而人大有权罢免法官,并勒令检察机关立案调查司法的公正.

6.我不赞同废除死刑,但我最不明白的是中国的法庭为什么一定要在判处某人死刑后加一句剥夺政治权利终身.政治权利有很宽的外延,不应当让法庭或什么法律精英去任意发挥.如果一个人被诬陷而被处死刑,并被剥夺政治权利终身,即便将来证据确凿他是冤枉的,也不能为他翻案.原因,他已经没有政治权利,他的亲朋好友也就没有权利以他的名义向法院为他去申诉.说得极端一点,一个人没有政治权利,任何人可以像杀猪一样给他一刀.他没有权利到法庭去告你.没有政治权利的人最多就是奴隶社会中的奴隶.奴隶被杀最多是财产损失的民事诉讼,刑法不保护没有政治权利的人,如果仍称他们为人.

总之,中国的法律机制仍然处于逐步形成的阶段,我们不可能对其要求过高.人们在现实条件下只能顺其自然,而在模棱两可时顺应民意也许是安全的.同时,在法律面前人们也应当学会不要迷信那些所谓法律精英.如果有这种迷信,总会有一天中国又会出现那种翻手为天,覆手为雨的人物.刘涌死得怨不怨我并不干兴趣,再怨也怨不过那个在东北被贵妇人撞死的农妇.

3这哪跟哪啊？ 葡萄干 2007-11-14 23:52:47

4这个哥们没经过普法 一个历史 2007-11-28 07:43:28
原来我在公家单位就干这个的，没想到都四五普法了，还有没搞懂的，工作没做好，惭愧。

4关于“剥夺政治权利” 2 葡萄干 2007-11-14 23:56:51
“剥夺政治权利”是我国刑法规定的一种附加刑。是人民法院根据刑法的规定，剥夺犯罪人作为国家公民依法享有的参与国家管理和从事政治活动的权利。
　　政治权利的内容主要包括四个方面：选举与被选举权；公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导的权利。
　　对一些犯罪分子附加或单独适用剥夺政治权利，主要原因有三：
　　一、对危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪分子，主要是因为此类犯罪都是故意犯罪，主观恶意强、社会危害极大。对这些敌视、蔑视国家制度和社会秩序的犯罪分子，国家当然要依法剥夺他们从事政治活动和参与国家管理的权利，因为如果不剥夺他们的政治权利，他们则有可能利用参与政治活动的权利继续从事犯罪活动。
　　第二，对被判处死刑、无期徒刑的的犯罪分子判处附加剥夺政治权利，可以防止他们被特赦或假释后利用政治权利再从事犯罪活动。
　　第三，对一些严重的犯罪分子剥夺政治权利，可以防止他人代其行使某些政治权利，如以犯罪分子的名义发表宣言、著作等。
　　公民的政治权利是宪法所赋予的，非经人民法院司法判决不能以任何形式剥夺。政治权利不能继承，转让。除由人民法院判决减刑或撤销附加刑，被判处剥夺政治权利的人不能申请免除。也不能申请用其他刑罚替代。
犯罪分子的政治权利被剥夺后，其还依法享有民事权利和不服判决的上诉、申诉权利。如果有发明，可以委托他人代为申请国家专利，也可委托他人有偿转让，以实现其财产利益。

5赞一个 1 肥肥烤猪 2007-11-15 01:40:49
原文，不客气地说，实在是有点搞笑

3这时一个信仰崩溃的时代 白玉老虎 2003-12-25 16:19:55
为了钱和权的交易，可以抛却一切，毕竟，这些玩艺儿太实在了。
毛泽东所预言的糖衣炮弹，威力真是大得惊人。